Ha quedado acreditado que el recurrente, guardia civil en situación de servicio activo, era apoderado de una empresa de reparaciones y albañilería, y que durante el horario de servicio en detrimento del mismo, llevaba a cabo la actividad necesaria para que su empresa cumpliera sus objetivos, manteniendo excesivas llamadas tanto a través del teléfono oficial como a través de su móvil particular, desplazándose a las escaleras o al pasillo de las dependencias lo que le impedía atender adecuadamente los requerimientos que, con motivo del trabajo, le hacía el personal de la Unidad de destino. En cuanto a la sanción impuesta, el Tribunal la considera proporcionada dada la gravedad de los hechos y la afectación del servicio.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 107/2015

N.º de Resolución:

Procedimiento: CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR

Ponente: JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Visto el presente recurso de Casación 201-107/2015, que ante esta Sala pende interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Belén Gómez Bua en la representación procesal que ostenta del recurrente Guardia Civil D. Avelino, bajo la dirección Letrada de D.ª. Amelia Rodríguez Pérez contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 25 de mayo de 2015, en el Recurso de Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario número 45/14, por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente imponiéndole la sanción de "seis meses y un día de suspensión de empleo", como autor de una falta muy grave consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnera las normas sobre incompatibilidades" prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 2 de agosto de 2013, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del Expediente Disciplinario número NUM000, seguido al Guardia Civil D. Avelino imponiéndole la sanción de "seis meses y un día de suspensión de empleo".

SEGUNDO: Contra dicha resolución sancionadora el Guardia Civil D. Avelino interpuso recurso de Alzada ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó, considerando ajustada a derecho la resolución recurrida, con fecha 5 de marzo de 2014.

TERCERO: El hoy recurrente Guardia Civil Avelino, interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD-45/2014, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso, se dicte sentencia anulando y declarando no conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, con reintegración al actor de todos los efectos administrativos, económicos y/o profesionales anteriores a las resoluciones sancionadoras.

CUARTO: El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2015, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

““ El encartado, Guardia Civil D. Avelino ( NUM001 ) en situación de servicio activo y con destino en la Plana mayor de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Salamanca, según consta en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de Salamanca, según consta en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de Salamanca, de fecha 15 de junio de 2012, es el apoderado de la Empresa PROMANTEC24 S.L., figurando como administrador único de la citada sociedad su esposa D.ª Sabina, teniendo la empresa como objeto social: a) trabajos de reparación, rehabilitación y conservación de edificaciones y demás obras de albañilería, bien sea por cuenta propia o por cuenta ajena, b) Mantenimiento de comunidades de propietarios, empresas y reparación 24 horas c) la reparación de todo género de actividades relacionadas.

A su vez el sito web ww.reparación24.es es propiedad de la Empresa PROMATC24 S.L. (como así consta en la política de protección de datos y privacidad de la propia página), y es el cauce a través del PROMANTEC desarrolla su actividad de dos formas distintas, una primera anunciando -a través de enlaces a otras 88 páginas web- los servicios que de los profesionales registrado en la misma se especifican (que abonan una cantidad por anunciarse), poniéndolos a disposición de los usuarios de internet, apareciendo como número telefónico de contacto para la web reparación 24, el mismo que el Guardia Civil Avelino ha facilitado en su Unidad de destino para ser localizado, NUM002, y como dirección de correo electrónico DIRECCION000, donde macurto sería la abreviatura de Avelino. Respecto a las páginas de profesionales adscritas a su vez a la página reparación 24, el expediente figura como titular del dominio de algunas (albañilesreformasmurcia.es, electricistassalamanca.es, etc....), constando como dirección la correspondiente al domicilio en que el Guardia Civil Avelino tiene fijada su residencia, es decir un pabellón del acuartelamiento de la Comandancia de Salamanca sito en Avda. Carlos 1,2, CP 37008. En otras páginas de profesionales aparece como titular del dominio su esposa, D.ª Sabina, figurando en las mismas como dirección de correo electrónico de contacto DIRECCION001, que se corresponde con la abreviatura de Avelino.

El expedientado, durante su horario de servicio en detrimento del mismo, ha desenvuelto la actividad necesaria para que reparación24, y por ente PROMANTEC cumplan sus objetivos empresariales, así se acredita que el Guardia Civil Avelino ha mantenido puntualmente excesivas llamadas telefónicas, tanto a través del teléfono oficial como a través de su móvil particular, que las efectuaba desde la oficina en la que está destinado, pero también se desplazaba al pasillo, a las escaleras de las dependencias, lo que en definitiva le ha impedido atender adecuadamente algún concreto requerimiento que, con motivo del trabajo, le ha hecho el personal de la Unidad de destino. En todo caso en la Oficina de la Plana Mayor de Mecanización se recibe una cantidad muy elevada de llamadas telefónicas ya que canaliza la mayor parte de las llamadas entrantes que se reciben en la UOPJ.

Ante el bajo rendimiento de Guardia Civil Avelino, el Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial le amonestó y le ordenó confeccionar una relación de novedades que justificaran su ausencia de su puesto de trabajo.

El Guardia Civil Avelino, estando de servicio desde la extensión 216 de la línea de teléfono oficial de su puesto de trabajo, entre los días 09 de julio de 2011 y 25 de julio de 2012, (fecha en la que causó baja para el servicio por motivos de salud), efectuó un total de 58 llamadas telefónicas:

- 674030686 ZIRA 24 REFORMAS DE SANTUTXU BILBAO: una llamada el día 11 de julio de 2011 y dos del día 01 de Agosto de 2011.

- 690644579 JOSE EL FONTANERO MACIAS: una llamada del día 11 de julio de 2011, una el día 13 de julio de 2011 y un el día 01 de agosto de 2011.

- 651941221 REPARACIOM 24/REPARACION DE CALDERAS DE GAS EN AVILA: una llamada el día 12 de julio de 2011 y dos el 26 julio 2011.

- 676040819 SAR REPARACION E INSTALACIONES CADIZ: una llamada el 13 de julio de 2011.

- 672658492 MERKATIA REPARACIONES DE FRIGORIFICOS EN SEVILLA: siete llamadas el día 15 de julio de 2011 y una el día 26 de julio de 2011.

- 670288189 DESATRANCOS DE URGENCIAS EN SALAMANCA: una llamada el día 18 de julio de 2011, una el día 21 de julio de 2011 y una el día 01 de agosto de 2011.

- 609901922 DESATASCOS 24 HORAS EN TARRAGONA: una llamada el día 13 de julio de 2011, dos el día 15 de julio de 2011, una el día 19 de julio de 2011, una el día 22 de julio de 2011, una el día 26 de julio de 2011, una el día 28 de julio de 2011, una el día 02 de agosto de 2011 y una el día 3 de agosto de 2011.

- 902585111 EMPRESA 1& 1 GESTION DE PAGINAS WEB: dos llamadas el día 14 de julio de 2011, dos el día 19 de julio de 2011, una el día 03 de enero de 2012, una el día 26 de enero de 2012, una el día 31 de enero de 2012, una el día 02 de febrero de 2012, una el 07 de marzo de 2012, una el día 03 de abril de 2012, tres el día 07 de junio de 2012, una el día 22 de junio de 2012 y una el 13 de julio de 2012.

- 636475978 CERRAJERIA Y FONTANERIA 24 HORAS ALBACETE: una llamada el día 02 de diciembre de 2011, una el día 13 de enero de 2012 y una el día 04 de abril de 2012.

- 60765455 CERRAJEROS 24 HORAS EN MELILLA: tres llamadas el día 01 de marzo de 2012.

- 616405444 APLICACIONES Y TRATAMIENTOS DEL AGUA S.L. ÁVILA: una llamada el día 13 de marzo de 2012.

- 49498903 EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES TEJOSA DE ALDEATEJADA DE SALAMANCA: Una llamada el día 22 de marzo de 2012.

- 649908686 CONTENEDORES EL PEÑARANDA DE SALAMANCA: una llamada el día 20 de marzo de 2012 y una el día 28 de marzo de 2012.

- 980616037 GRUPO PACO MATEO FONTANEROS EN MORALINA ZAMORA: una llamada el día 14 de abril de 2012.

- 616429846 AISLAMIENTOS DIEGO DE SALAMANCA: dos llamadas el día 14 de mayo de 2012.

Entre distintos integrantes de la UOPJ de Salamanca se ha suscrito un contrato a nivel particular al objeto de que las llamadas telefónicas que se efectúen entre los mismo a sus teléfonos móviles particulares resulten gratuitas, lo que han verificado al objeto de poder contactar entre ellos, por motivo del servicio, sin que les supongan un perjuicio económico, constando que el Guardia Civil Avelino forma parte del citado grupo y siendo su número el facilitado como de contacto en la Unidad ( NUM002 ).”“ QUINTO: Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

““ Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 45/14, interpuesto por el Guardia Civil D. Avelino, representado y asistido por el abogado del Ilustre Colegio de Salamanca D. Genaro, contra la resolución del Sr. Director General de Salamanca D. Genaro , contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de 2 de agosto de 2013, y la resolución del Ministro de Defensa de 5 de marzo de 2014, confirmatoria de la anterior por la que se acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiendo al demandante la sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo, con los efectos que señala el artículo 13 LORDGC, no pudiendo obtener destino en la Comandancia de Salamanca durante un período de dos años, como autor de la falta muy grave de "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el apartado 18 del artículo 7 de la LORDGC. Resoluciones que confirmamos por ser conformes a Derecho. ““ SEXTO: Notificada en forma la anterior sentencia, el Guardia Civil Avelino, mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 3 de julio de 2015, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se acordó en Auto dictado por dicho Tribunal con fecha 8 de julio de 2015, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

SÉPTIMO: Personado ante esta Sala la Procuradora D.ª. Belén Gómez Bua, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 29 de septiembre de 2015, formalizó el anunciado recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Falta de proporcionalidad de la sanción. Indebida aplicación del criterio agravante del art.

19.d) de la LORDGC, así como la inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 19.c).

OCTAVO: De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2015 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso al ser la sentencia recurrida, plenamente, conforme a Derecho.

NOVENO: Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 26 de noviembre de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de diciembre siguiente, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se centra en considerar infringido el principio de presunción de inocencia; ha de ser desestimado.

Es evidente que el principio de presunción de inocencia ha de respetarse en cualquier proceso en el que se ejercite el ius puniendi del Estado, sea consecuencia de una infracción administrativa o de un delito. Por consiguiente, ante la queja relativa a la violación de tal principio, es preciso examinar con carácter general si en la imposición de dicha sanción disciplinaria ha existido prueba que permita la declaración de hechos probados, así como si tal prueba ha sido obtenida conforme a la Constitución y a lo establecido en la ley; y, naturalmente si en su valoración no se han infringido las normas de la lógica, los conocimientos científicos ni las máximas de la experiencia. Y, el examen será más concreto en función del contenido de la queja del recurrente.

En la sentencia de instancia se razona con detalle cuales han sido las pruebas tenidas en cuenta, tales como el parte disciplinario que fue ratificado, así como su corroboración por la documental, que indica que era apoderado de la mercantil PROMATEC24 S.L., el listado de llamadas telefónicas, que en el sitio web de reparación24.es, propiedad de la empresa PROMANTEC24 S.L., el teléfono que consta es el mismo que el recurrente había proporcionado a su Unidad para ser localizado; y, también la prueba testifical que ha sido valorada racionalmente, sin que su apreciación pueda tacharse de ilógica o absurda.

Por consiguiente, no ha existido vacío probatorio alguno, sino pruebas de cargo que han desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

El hecho probado de la sentencia de instancia consigna que el Guardia Civil Avelino “es el apoderado de la Empresa PROMANTEC24 S.L., figurando como administrador único de la citada sociedad su esposa”;

por consiguiente, el apoderado es el recurrente y el administrador único su esposa, por lo que no existe el error invocado por el recurrente en su recurso.

En cualquier caso, y aunque la tipicidad no haya sido discutida, hemos de decir que la condición de apoderado lo convierte en la persona que está facultada para ejercer los poderes conferidos, lo que conduce, al menos, a una administración de hecho [al respecto, STS, (Sala 5.ª), de 18 de marzo de 2010 ]; y, además, la clave del tipo sancionador se encuentra acreditada a través de las indicadas pruebas antes relacionadas.

TERCERO: El segundo motivo del recurso se contrae al considerar que existe falta de proporcionalidad en la sanción impuesta. El motivo ha de ser desestimado.

El art. 19 de la LO 12/2007, de 22 de octubre, señala que las sanciones deberán guardar proporcionalidad con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y con las que afecten al interés del servicio.

Seguidamente, realiza el citado precepto una mayor concreción de la proporcionalidad, estableciendo unos criterios al respecto. Y, en el presente caso coincidimos con la sentencia de instancia en que la sanción impuesta guarda proporción con la gravedad del hecho y la afectación del servicio, dado que desde su puesto y en horas de trabajo realizaba gestiones en beneficio de la entidad mercantil de la que era apoderado y ello, necesariamente conlleva dado los hechos probados a la desatención del servicio.

CUARTO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

2. Se declaran las costas de oficio.

3. Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.